Fotos Cortesía de la comunidad y de Ciudadano Envigado (Facebook)
Uno de los hitos jurídicos a nivel nacional durante este 2023, aunque no parezca, es el llamado Fallo de El Esmeraldal, proferido por el Honorable Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo sección primera-. Dicha sentencia busca proteger los derechos ambientales en esta zona de Envigado, pero, definitivamente, impactará los futuros proyectos urbanísticos, no sólo en este municipio sino las próximas modificaciones a los Planes de Ordenamiento Territorial en las localidades del país. El fallo se basa en que el sector Loma de El Esmeraldal ha sufrido numerosos daños ambientales debido a la construcción desenfrenada y la falta de áreas protectoras forestales con afloramiento o nacimientos de agua.
Es así de determinante porque, más que una sentencia de segunda instancia, es una clase magistral de Derecho Ambiental que ordena, en principio, a la Administración Municipal de Envigado, en coordinación con el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, a elaborar sendos estudios ambientales para definir zonas de protección ambiental y de reconocimiento de acuíferos y nacimientos de agua importantes en estos sectores que pueden ser afectados por la expansión urbanística. Aunque la obligación principal es para el Municipio de Envigado, el Fallo de El Esmeraldal es un referente jurídico y ambiental nacional, que puede ser retomado por cualquier comunidad del país para defender sus derechos a un ambiente sano y calidad de vida, en contraposición a la vulneración de los derechos ambientales por parte de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.
En firme y definitivo
El Fallo de El Esmeraldal es una sentencia de segunda instancia, proferida el 11 de agosto de 2023, que confirmó la decisión que había tomado el Tribunal Administrativo de Antioquia el 7 de diciembre de 2021.
El Consejo de Estado, en segunda instancia y de forma definitiva (ya no procede ningún recurso), concedió la razón a la comunidad y ordenó al Municipio de Envigado a desplegar una serie de medidas para proteger los derechos e intereses colectivos, entre ellas, la realización de estudios de detalle que sirvan de sustento para tomar cualquier decisión en cuanto a los desarrollos urbanísticos futuros. Dice el fallo que “el hecho de haber encontrado corrientes y espejos de agua en el Esmeraldal, cuya caracterización no ha sido definida en el POT por el Municipio demandado, en contraste con la creciente obra urbanística en la zona, pone de presente no sólo el riesgo de afectación grave o pérdida de lo que podría, eventualmente, ser un nacimiento de agua, sino también el peligro en que podría encontrarse la comunidad asentada en una zona con riesgo de movimientos en masa en grados medio y alto.”
Dice el fallo que “en razón de la ausencia de estudios técnicos que permitan determinar a ciencia cierta si la Loma del Esmeraldal es una zona de recarga acuífera directa y si el cuerpo de agua que los vecinos del sector Proyecto AREKA han tratado de proteger desde tiempo atrás corresponde o no a un nacimiento, es evidencia del incumplimiento de las normas de ordenamiento territorial frente a los proyectos constructores que se adelantan en la zona objeto de análisis, lo cual pone en riesgo no solo los recursos
naturales sino a la comunidad que allí habita”.
Estudios técnicos ambientales, a partir de la sentencia
El Consejo de Estado también advierte que “Los estudios técnicos resultan imprescindibles para establecer si un determinado sector del territorio es urbanizable o no, atendiendo, entre otras cosas, a razones de protección ambiental o de asentamientos humanos en condiciones de seguridad.” Y reitera que “En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra demostrado que, en el sector de El Esmeraldal, ubicado en el Municipio de Envigado, se han desarrollado diversos proyectos urbanísticos en las últimas décadas y que dicha zona se encuentra bajo la influencia de la microcuenca La Ayurá y la quebrada La Honda. Igualmente, obra prueba documental de que en el sector del proyecto Areka existe un afloramiento de aguas cuya procedencia no ha sido determinada y que, a juicio de la comunidad, constituye un nacimiento mientras que para las empresas constructoras corresponde a aguas de nivel freático; de ello dan cuenta las peticiones y las actas de diversas reuniones vecinales con las autoridades municipales.”
Violación al principio de precaución
En Derecho Ambiental existe lo que se conoce como el principio de precaución que, “exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro del medio ambiente, operando ante la amenaza a la salud o al medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos”.
En el caso de El Esmeraldal este principio no fue aplicado por parte del Municipio de Envigado ni de los particulares que realizaron proyectos urbanísticos en la zona. Según dice el fallo de segunda instancia, “la conducta que el Tribunal analizó como lesiva de los derechos colectivos invocados como vulnerados fue la ausencia de estudios técnicos previos al otorgamiento de licencias de construcción por parte del Municipio, omisión con la cual pudo poner en peligro los recursos naturales hidrológicos o zonas que merecen protección forestal.”
Adicionalmente, frente al principio de precaución expresa que “la aplicación del mismo es exigible tanto a las autoridades públicas como a los particulares, quienes no pueden excusarse en la falta de certeza científica absoluta para abstenerse de adoptar medidas tendientes a proteger el medio ambiente ante el peligro de sufrir daños graves e irreversibles”.
Conclusiones del fallo
Estas son algunas de las principales conclusiones del Fallo de El Esmeraldal:
- El Municipio de Envigado debió adelantar estudios técnicos para caracterizar las fuentes de agua y las áreas de retiro con fines de protección, lo que habría permitido establecer de manera específica una zona de retiro o área forestal protectora en la Loma de El Esmeraldal.
- A pesar de que se trata de una zona calificada como de amenaza por movimiento en masa alta y media y amenaza por inundación alta y media, no se realizaron los estudios puntuales y concretos como insumo para adoptar las decisiones del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) y la delimitación de las zonas.
- Según el fallo, el hecho de que no se hubieran realizado los estudios necesarios para justificar los usos del suelo es grave si se tiene en cuenta la cantidad de permisos ambientales de ocupación de cauce que se habían concedido en la zona.
- Los testimonios recaudados dan cuenta de que las denuncias y el control efectuado por la comunidad no fueron atendidos de manera eficiente por la Administración Municipal.
- El Municipio de Envigado, previo a la autorización de nuevas construcciones urbanísticas en la Loma de El Esmeraldal, debe efectuar los estudios de detalle necesarios para caracterizar y delimitar las áreas forestales protectoras en razón de pendientes y fajas circundantes de fuentes de agua, para contar con los insumos necesarios para delimitar los suelos de protección.
- Asegura la sentencia también que, al ser desconocidas por el Municipio las recomendaciones y la falta de evidencia de actividades para proteger el recurso hídrico, que presuntamente era un nacimiento, existió violación del principio de precaución, señalado en el numeral 6 del artículo 1° de la Ley 99 (Ley de Medio Ambiente).
A esto obliga el Fallo
Al Municipio de Envigado
- Realizar los estudios técnicos necesarios para la determinación de las áreas forestales protectoras, en específico, las áreas de retiro de las fuentes de agua en la Loma El Esmeraldal, de acuerdo con las condiciones particulares del territorio (zonas de amenaza, pendientes, desarrollo urbanístico acelerado, ocupaciones de cauce). Dichos estudios deberían realizarse en un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Han pasado cuatro (4) meses y medio y los estudios aún no se inician.
- Mientras no sean determinadas áreas de retiro y rondas hídricas en la zona, deberá respetarse mínimo 30 metros paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua.
- Realizar los estudios técnicos necesarios para la determinación de si la Loma El Esmeraldal es una zona de recarga de acuíferos directa y la existencia de nacimientos en el área. Debería realizarse en un término no superior a seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia. Mientras no sea realizado el estudio, no podrán efectuarse nuevos licenciamientos constructivos. En caso de determinarse como zona de recarga directa, deberán adoptarse las medidas que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá ha desarrollado en el marco del Plan de Manejo de Acuíferos. En caso de determinarse la existencia de nacimientos, deberá darse el tratamiento del suelo de protección y respetarse las zonas de retiro. Estos análisis tampoco se han realizado.
- En un término no superior a seis (6) meses, contados a partir del cumplimiento del plazo anterior, la entidad territorial deberá iniciar la ejecución de las medidas que los estudios determinen como necesarias en sus territorios para garantizar la protección de los derechos colectivos objeto de la presente acción. Al no contar con estudios, las medidas tampoco se han puesto en marcha.
Al Área Metropolitana del Valle de Aburrá
Apoyar al Municipio de Envigado en los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción de los riesgos sobre los recursos naturales renovables en la Loma El Esmeraldal, asistiéndolo en aspectos medio ambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres.
El Comité
Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en el cual participarán, además del Magistrado Ponente, los actores populares, un representante del Municipio de Envigado, un delegado del Área Metropolitana del Valle de Aburrá y un agente del Ministerio Público. Este grupo deberá rendir informe al Consejo de Estado dentro de los seis (6) meses siguientes a las gestiones realizadas para el cumplimiento de la sentencia. Este comité ya se reunió, al menos una vez.
Consultando con la comunidad demandante y a la que el Consejo de Estado dio la razón con la sentencia de segunda instancia, nos informó que, a la fecha de publicación de esta nota, no hay indicio de estudios técnicos y el Municipio de Envigado aún no cumple con los requerimientos de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, de diciembre de 2021 (primera instancia). Queda en el aire la pregunta de si ¿ese incumplimiento a lo ordenado en la primera instancia, que se ratifica en esta segunda sentencia, podría generar una acción de desacato por parte de la Alcaldía de Envigado?
Es un tema abierto y en desarrollo.
A continuación, les compartimos el documento del fallo de segunda instancia, un texto escrito por el investigador cultural Faber Cuervo y un video de una entrevista realizada en Un Café con El Envigadeño, con la comunidad que presentó la Acción Popular y a la que el Consejo de Estado otorgó la razón con el Fallo de El Esmeraldal.
